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【投资并购】第13期：探讨新材料企业尽职调查审核重点
【投资并购】第13期：探讨新材料企业尽职调查审核重点
2020年3月10日，深圳市股权投资研究会（以下简称“深投研究会”）投资并购律师联盟总部运营中心十余位律师围绕“新材料企业”投资并购展开实务研讨。新材料领域的企业一般都为高新技术企业，技术壁垒较高、行业监管较为严格，在新材料领域的投资、并购交易中，并购方需要通过尽职调查来了解目标公司的真实状况，明确交易中存在的任何风险和问题，为交易结构的设计、定价以及交易文件的条款和条件提供参考。在新材料企业投资、并购交易中进行尽职调查时重点关注什么，对整个交易的成败具有重要意义。尽职调查关键点归纳如下：为理解目标公司所处的宏观大环境，行业所处的生命周期和前景，市场的规模、整合度，公司与其竞争对手的各自特点和所占市场份额，今后可能面临的机遇和挑战。需了解目标公司成员企业目前实际从事的主要业务情况(包括所在业务领域、服务内容或产品名称、业务模式、主要服务或产品报告期的年销量等)；目标公司成员企业在其业务范围内开展业务已获得的业务、产品及人员资质、批准、许可、相关批文或特许权、特许经营权等情况；目标公司委托生产产品情况、报告期内贵公司合并报表口径前十位主要供应商、十位主要客户(依购买金额排序)的清单，包括从每位供应商处购买的金额和数量；有关贵公司成员企业采购时所执行的质量管控制度或标准、所采用的质检设备装备、主要商品的达标情况和有关证明；本行业竞争情况及目标公司成员企业竞争力比较(根据情况使用图表对服务类型、销售量、市场占有率、销售收入、业务利润率进行分析)，同行业企业的经营与发展动向，及拟进入、拟退出的同行公司和它们的重大举措；
在投资并购尽职调查时，详细的了解收购公司的业务情况，全方面的判断掌握行业状况，明白并购后的市场竞争力，是面临未来市场变化的指明灯，能够更好的衔接并购方的业务经营与生产工作。新材料企业的核心知识产权主要包括发明专利、产品外观设计专利、专有技术、商标、域名、商业秘密等。知识产权无疑是新材料企业的重要无形资产，对知识产权的审查是新材料企业尽职调查的必备步骤。
新材料企业可能存在的知识产权风险通常包括标的资产尚未获得相关知识产权或存在潜在权属纠纷、知识产权过期失效、知识产权权利行使受到限制、知识产权的质量不高、知识产权与商业交易的目标产品无关或知识产权存在潜在侵权风险。因此，对知识产权的调查应当关注知识产权的真实性、合法性和可转让性，调查核实相关知识产权的权属、效力状况以及是否存在质押或其他限制等。如果并购交易的目的是获取相关知识产权或者目标公司的经营活动依赖技术，则应当进行深度调查，进一步关注相关知识产权的质量，包括权利的稳定性、有无无效风险、是否能够提供实质保护、有无侵权风险等。
具体而言，在对专利进行调查时，可以通过查询国家知识产权局网站或调取专利登记簿副本确认专利或专利申请的权属和有效性，但应注意网站披露的信息可能存在一定的不完整性和滞后性。如果专利涉及职务发明、委托开发、合作开发、政府资助等容易引发权属纠纷的情形，应当审查公司制度或相关合同关于专利权属的约定。如果专利已经许可他人实施，则应当明确许可的性质、期限、技术领域、地域等，以判断专利许可对专利权人行使权利产生的限制。存在专利或专利申请共有人的，应当审查共有人之间关于实施权、许可费的分享权等事项的约定。对专利权的深度调查则应当关注专利的稳定性、专利申请的授权前景、专利或专利申请是否覆盖目标业务或产品以及目标业务是否能够自由实施等。商标的权属和权利有效性可以通过商标局网站或商标档案查询。对商标的审查还应关注注册的商标是否覆盖目标公司提供的产品。如果目标公司有代理他人品牌业务，则应审查其注册商标是否来源于被代理商以及有无相应授权。对商标的深度调查包括根据是否实际使用、使用证据以及使用年限、情况分析评估权利的稳定性，以及评估未注册但实际使用商标的第三方侵权风险等。商业秘密的审查内容包括保密措施的合理性和有无明显泄露风险，以及该等保密措施是否覆盖所有涉密人员；商业秘密的产生方式和来源，以评估是否存在侵犯他人商业秘密的风险；分析和排查侵犯目标市场第三方专利的风险等。新材料企业的不动产通常包括土地、厂房和重大机器设备等。对不动产的审查应当关注土地使用权、房屋所有权、重大机器设备所有权的合法性与完整性。审查土地使用权，首先应通过土地使用权证或土地租赁协议判断土地使用权的取得是否合法以及相关使用权是否到期。如果是出让土地，应审查相关土地使用权的出让金是否已缴纳完毕，如果是租赁土地，则应审查土地租金是否按期缴纳。此外，还应审查土地用途是否符合规定，以及土地使用权的完整性，例如是否存在抵押或其他权利负担，通过转让获得的土地是否存在转让限制等。
对自有房产的审查应涵盖房屋所有权的取得是否合法，包括房屋产权证和相关建设许可是否齐全，以及房屋的抵押、查封、出租情况和是否存在欠款。对租赁房产的审查则主要关注租约的内容是否符合法律规定，目标公司是否适当履行了其在租约项下的各项义务，以及房屋租赁是否完成房屋租赁登记备案。 调查重大固定资产通常先由目标公司提供设备清单并确认主要设备或大金额的设备。对于重大机器设备，应当从相关购买合同或租赁合同是否适当签署，购买价款是否结清或租金是否按期缴纳等方面进行审查。在审查购买合同时，应关注合同是否存在所有权保留条款。如果约定了所有权保留条款，目标公司只有在付清全部购买价款后才能取得设备的所有权。如果设备是通过融资租赁取得的，应注意融资租赁合同对设备权属的约定，设备的所有权在租期届满后可能转让给目标公司，也可能不转让。重大机器设备的出租、抵押、查封情况以及转让限制也是尽职调查应当涵盖的内容。对于进口设备，还应审查是否完税以及是否在监管期间。
新材料企业经营涉及的重要合同文件通常包括原材料采购合同、产品购销合同、仓储合同、设备采购合同、贷款合同、担保合同、保险合同等。对重大合同开展尽职调查时，通常会设定重大合同的金额标准，将尽职调查的范围限制在金额标准以上的正在履行中的合同。重大合同审查的关注点包括合同的重要条款和履行情况。对于并购交易而言，最受关注的合同条款是控制权变更条款，即目标公司的相对方在目标公司发生控制权变更时有权终止合同。此外，合同条款是否违反法律，例如合同条款显失公平或违反竞争法的规定，以及合同中是否存在重大赔偿条款或其他对目标公司商业经营不利的约定，也是审查的重要内容。对于合同的履行情况，则主要从目标公司的违约责任或违约风险方面进行审查。
对目标公司债务的核查，可以要求公司提供财务报表、重大合同以及诉讼、仲裁或行政处罚信息。目标公司的债务是法律尽职调查和财务尽职调查存在重合的一项调查内容。法律尽职调查应当主要关注债务形成的原因是否合法有效，目标公司或其他人是否向债权人提供了任何形式的担保，以及债权人向目标公司主张权利的诉讼时效期间是否届满等。
新材料企业是用工的集中地，人员劳动关系复杂，社会保障待遇不一。兼并收购势必带来人事关系的变动，目标公司的原有劳动关系或社会保障问题若存在历史遗留问题，势必会对并购后公司产生一定的影响。理解目前的人事制度、人力资源结构，确保没有对社保机构拖欠员工福利，可提前为兼并收购带来的人事变动做好准备。尽职调查中特别审查还有一类群体，即劳动关系中具有保密义务、不竞争义务、以及具有知识产权等特殊义务的人员，对其遵守义务是否进行了相对应的补偿和相关条约的签署，确保公司商业秘密、知识产权在并购过程不被泄露。
新材料行业的基础在于生产作业，而与生产作业联系最为密切的三个行政管理部门（即环保、质监、安全部门），对各自监察的项目也极为关注，同时也是出现问题后，政府及社会产生极高的关注度。尽职调查中，对于企业经营业务活动时是否涉及以上三个部门的批准许可（包括不限于环评报告，产品质量管理体系的认证，生产许可等文件），是否因环保、质检和安全生产等问题受到行政处罚，若存在上述情况，需要详细说明处罚原因，以及整改情况。重点关注了解目标公司环评报告、废弃物处置许可、环保设施合格等情况，是否被提起过环评索赔等司法事件。重点关注了解目标公司主要产品符合的产品质量和技术监督标准，和成员企业获得的有关产品质量管理体系的认证。重点关注了解目标公司在新建或改建、扩建项目委托编制的安全生产评价报告、所获得安监部门的批复，以及安监“三同时”审批通知和“三同时”竣工验收，企业持有的其运营所必需的所有与安全生产有关的执照、许可、同意、豁免、准许和授权等情况。
如果目标公司存在任何诉讼或仲裁，在尽职调查时应当关注诉讼或仲裁的概况，包括起因、发生时间、当事方、主要过程及裁决内容；裁决的履行情况，应付款项是否已付并提供付款证明、义务是否已履行；是否存在任何后续的程序和风险等。由于目前中国没有权威的全国性的诉讼与仲裁查询系统，除目标公司提供的资料以外，诉讼或仲裁信息只能通过互联网输入目标公司关键字进行查询。
深投研究会投资并购律师联盟总部运营中心成员名单：
负责人：深圳市股权投资研究会会长、MBA投行俱乐部创始人陈超明。部分成员：李熙军律师、李涛律师、罗元常律师、彭大为律师、徐劲律师、古冬冬律师、张国鑫律师、郑晓萍律师、李梦楠律师、王恒律师、何悦佳律师、王林欣律师等
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