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【投资并购】第18期:探讨“人工智能企业”尽职调查审核重点

2020年4月14日,深圳市股权投资研究会(以下简称“深投研究会”)投资并购律师联盟总部运营中心十余位律师围绕“人工智能企业”投资并购尽职调查展开实务研讨。

(部分成员历史合影)

人工智能正在缓缓开启新时代的篇章,在图像和语音识别、自然语言处理等基于深度学习算法应用的领域正在迅速产业化,整体将逐步显示其在各行业的应用价值,最终实现对全领域产业实现技术升级。人工智能产业化进程中,巨头企业掌握人工智能产业核心技术和资源,引领产业发展。巨头公司通过投资和并购,吸收人工智能人才与技术;仅具有一项或几项技术优势的中小公司,很难成为主导全局型应用,但有助于巨头完善布局,因此难逃被巨头收购的命运,因而并购频发,中小公司成为并购目标公司。
投资并购方需要通过尽职调查来了解目标公司的真实状况,明确交易中存在的风险和问题,为交易结构的设计、定价以及交易文件的条款和条件提供参考。在人工智能行业投资、并购交易中进行尽职调查时重点关注什么,对整个交易的成败具有重要意义。尽职调查关键点如下:
 

一、知识产权

人工智能产业并购的过程中,知识产权尽职调查是必不可少的一环。尽职调查范围主要包括著作权、商标、专利、域名、商业秘密、集成电路布图设计专有权等。尽职调查目标是确定知识产权资产存在与否、权属、价值、纠纷等。
(一)通常审查内容
1、权属。某些公司因初创期运作不规范,某些知识产权可能未登记在目标公司名下。通过审查知识产权权利证书,官方公告和登记资料,与员工或外部机构的知识产权归属约定、研发费用支付状况,注册权利申请和维持费用负担等方面,审查知识产权的权属状况和实际权益人、许可使用状况(许可类型、地域范围、许可使用的商品或服务范围、期限)等。
2、有效性。审查知识产权专有权的剩余年限,是否可以申请续展延长保护期。如专利需审查目标公司是否按时缴纳专利年费以维持专利有效性,并审查是否被申请无效。商标需审查有效期及是否按时申请续展,审查是否被申请撤销或申请无效等。
3、保护范围。专利需审查专利说明书,确定专利的保护范围,特别重要的专利还需核实专利的实施否是需要获得其他专利许可等,确定实施条件是否具备(如专利实施还需其他关联专利,则需一并考虑收购)。商标需核实核准注册的商品或服务是否符合并购方需要,是否有其他限制。
4、地域范围。收购目标公司在一国的知识产权,不意味着当然获得在其他国家的知识产权,需核查并明确知识产权地域范围和收购范围。
5、侵权。核实目标公司与第三方是否存在知识产权诉讼或纠纷、侵犯他人知识产权的情形。对设计、制图软件等重要软件审查是否具有合法来源。
6、价值评估。结合市场动向等状况评估知识产权价值,是否存在替代产品或迭代技术而影响知识产权价值。
此外审查知识产权转让、许可的批准、备案、公告情况,以及是否属于敏感技术、驰名商标等限制转让情形,从而获得更加全面、清晰的调查结果。
(二)商标审查
查阅商标权登记清单,包括商标权注册号、申请号、商标权注册类别等,商标局颁发的商标权注册登记证书,商标权申请注册登记的相关文件,商标权转让协议、许可使用协议、质押协议,商标使用许可合同备案通知书,商标专用权质押登记证,相关的诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书等,审查事项包括但不限于:
1、审查商标的取得是自行申请注册还是受让取得,商标所核准注册的商品或服务范围。
2、商标是否规范使用:是否按商标局核准的商标图样、商品或服务范围使用、是否保留商标使用证据;是否存在使用瑕疵:有无按期续展或持续使用、注册事项变更是否办理变更手续、商标显著性是否保持。
3、商标许可使用的类型,是否办理许可使用备案程序,未经备案不得对抗善意第三人。
4、商标转让,在同一种或类似商品上注册的相同或近似商标应一并转让。外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或可能导致用于驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,应向商务部申报。
(三)专利审查
查阅专利权登记清单(无论专有或共有),国家知识产权局颁发的专利权证书,正在申请专利权审批的受理文件,相关转让、许可使用、质押、共同技术开发、委托等协议,专利实施许可合同备案通知书,专利权质押合同登记通知书,相关诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书,目标公司职务发明的规章制度、专利奖励制度及执行情况,有关股东会、董事会决议及会议记录,知识产权服务、代理机构等名单及相关委托协议等,专利缴费凭证等,审查事项包括但不限于:
1、专利权是否依法持有。专利是专有还有共有;专利是否到期,是否定期缴纳年费;来源是否合法,有无(潜在)纠纷。登记事项若有变更,是否及时向专利局办理变更手续。
2、专利权是否稳定,保护范围是否合适,专利布局是否合理。
3、核查研发成果属于职务发明、合作发明还是委托发明成果,在此基础上分析实施权、许可权、转让权等权利归属。
4、专利申请和持有过程中,核查对应专利的专利期限,掌握专利申请所处的阶段及相应权利。
5、专利转让时,核查转让主体是否适格,是否有权转让;转让标的是否存在(有无被宣告无效或终止、或虚构)及权利是否完整、未受限制(是否需第三人同意,是否存在质押);专利转让是否办理变更登记,专利(申请)权的转让自登记之日生效,专利实施许可应在合同生效之日起三个月内备案,专利权出资应办理出质登记。
6、若以专利权出资,审查权属是否清晰,有无评估报告;出资协议对专利的权属及使用是否有明确约定等。
(四)(计算机软件)著作权审查
计算机软件著作权属于著作权作品,以下以计算机软件著作权为例讨论。查阅版权保护中心颁发的软件著作权登记证书,工业与信息化部颁发的软件产品登记证书,相关转让、许可使用、质押协议及其相关登记注册文件,相关诉讼、仲裁情况说明及相关判决书或行政机关处罚通知书,目标公司关于软件内部使用的规章制度及执行情况,职务作品归属协议等,审查事项包括但不限于:
1、企业自行开发的软件,是否进行著作权登记,是否是职务作品。
2、是否对外许可使用;有无保护措施,如源代码的保密。
3、软件著作权是否发生过转让。
4、是否设定有任何担保权益或其他任何负担;是否存在与软件著作权相关的潜在纠纷或诉讼情况等。
5、使用的第三方软件是否得到合法授权,审查许可合同,掌握使用权利和限制。
商业秘密、域名、集成电路布图设计专有权等略。
 

二、人力资源

人工智能产业的竞争,归根结底是人才和知识储备的竞争。只有掌握更多的人才和知识资源,不断加强研究、应用,才能增强技术能力,获得技术突破。获得目标公司的人才和知识资源,是人工智能产业并购最重要的目的之一。
(一)了解目标公司企业文化概况
从目标公司的成立背景、历史沿革、网站、标语、宣传资料、员工手册和规章制度等途径了解目标公司的企业文化,如企业管理模式、沟通和决策模式、团队合作精神、员工忠诚度、意见表达途径和方式、违纪处理和投诉申诉程序等,分析目标企业和其人才与并购方的契合度,设计并购后文化整合策略,使目标公司人才和知识资源更好地发挥作用。
(二)组织架构和用工情况
1、分析目标公司组织架构,掌握目标公司的子、分公司,各部门组成及隶属关系;了解股东会、董事会、监事会及管理层的构成和股东、董事、监事、管理层成员的履历、职责;了解部门设置与职责划分,各部门人员配备和岗位说明。
2、核查中高层管理人员和关键人员的简历、职责、薪酬、考核、激励等。
3、查阅员工名册、劳动合同等,核查目标公司员工的总体情况、人员构成、劳动合同签订和规章制度执行情况,预估薪酬支出和其他负担。
4、核查劳动证照和审批,如社保、公积金的登记和缴纳情况,特殊岗位是否获得特殊工时制度的审批手续。
5、核查各类用工文本,如劳动合同、劳务合同、兼职协议、实习协议等用工合同文本,员工手册及劳动人事管理制度,培训、保密、竞业限制、激励协议及劳务派遣等相关协议。
6、核查薪酬标准、构成及相关制度和支付情况,劳动关系终止或解除后经济补偿金等的计算和支付情况。
7、员工培训计划、目标、制度、培训人员、预算和成本、选拔和能力评价体系、升降调动程序、培训档案。
8、企业规章制度是否经过民主程序制定,不违反国家法律法规和政策规定且已向劳动者公示。
(三)研发团队专项核查
1、核查研发人员数量和核心人员的学历及学习、工作背景、能力优势、岗位职责和劳动合同期限。
2、研发人员的管理及考核模式,工作目标、研发计划。
3、研发人员的薪酬和激励,研发成果的奖励、权益分配机制、是否存在期权或股权激励等措施;比较主要竞争对手同类研发人员的薪酬,评估研发人员当前薪酬激励体系水平是否具有竞争性。
4、核查研发团队和目标公司其他核心人员的流失情况,其是否签订和履行保密和竞业限制协议。
5、近几年研发支出金额,占销售收入的比重。
6、目标公司对接哪些科研机构,开发哪些项目,合作方式和进展如何,研发团队与其对接和合作是否提升研发团队研发能力。
7、政府或社会对目标公司技术创新和研发团队的支持情况。
 

三、重大合同和债务

(一)重大合同
人工智能经营涉及的重要合同文件通常包括生产经营类(设备或原材料采购合同、产品或服务销售合同、委托开发或知识产权转让、许可合同等)和非生产经营类合同(与对外投资、土地房产、贷款/担保/保险有关的合同等)。
对重大合同开展尽职调查时,通常会设定重大合同的金额标准,将尽职调查的范围限制在金额标准以上的正在履行中的合同。
重大合同审查的关注点包括合同的重要条款和履行情况。对于并购交易而言,最受关注的合同条款是控制权变更条款,即目标公司的相对方在目标公司发生控制权变更时有权终止合同。
此外,合同条款是否违反法律,例如合同条款显失公平或违反竞争法的规定,以及合同中是否存在重大赔偿条款或其他对目标公司技术研发、核心团队稳定性和商业经营不利的约定,也是审查的重要内容。对于合同的履行情况,则主要从目标公司的违约责任或违约风险方面进行审查。
(二)债务
目标公司的债务是法律尽职调查和财务尽职调查存在重合的一项调查内容。对目标公司债务的核查,可以要求公司提供财务报表、审计报告、贷款和担保文件、资产抵押清单及文件、其他重大合同以及诉讼、仲裁或行政处罚信息。
法律尽职调查需了解债权人是谁、债务具体数额、利息和利率、担保的有无和方式、债务履行期限、债务产生的来源和用途,主要关注债务形成的原因是否合法有效,目标公司或其他人是否向债权人提供了任何形式的担保,以及债权人向目标公司主张权利的诉讼时效期间是否届满等。
法律尽职调查过程中,注意与从事财务尽职调查的会计师进行沟通和交叉核查,从而更好地核实债务情况。
限于本文篇幅,目标公司的现状和历史沿革、注册资本与出资、对外投资、公司治理及规范运作、业务/产品/技术/研发及安全生产、供销渠道和产品/服务销售、独立性、财务与税务、债权、其他主要资产、关联交易和同业竞争、诉讼与仲裁等内容的尽职调查内容,不继续展开。
深投研究会投资并购律师联盟总部运营中心成员名单:
负责人:深圳市股权投资研究会会长、MBA投行俱乐部创始人陈超明
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